女技师帮客人“手淫”算卖淫吗?湖南岳阳某法院做出了这样的判决

一、基本案例(以下改编自中国裁判文书网公布的案例)

40多岁的田是湖南岳阳人。他和别人共同创办了一家名为梦想足疗按摩的足疗会所。

2021年3月至8月,田在经营该会所期间,将该会所提供给杨、张等多名女技术人员进行卖淫等活动。

杨、张等女技师提供的服务主要有398元收费和498元收费。会所每次收费198元,其余由提供服务的技术人员留存。

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其中,398元项目包含洗澡、推油、“飞天”等服务;48元项目在398元项目的内容中增加了X关系。

2021年8月初,田因涉嫌容留卖淫罪被公安机关抓获,公安机关在俱乐部内起获部分被套、润滑油等物品。

经查,5个月期间,398元项目提供118次,498元项目提供53次。

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2021年12月,检察机关以被告人田涉嫌容留卖淫罪向法院提起公诉。法院依法审理了此案。

庭审中,被告人田对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议,并自愿认罪、悔罪。

辩护人提出了自己的辩护意见:被告长期没有经营俱乐部,实际非法获利不多。具体的非法利润要扣除妓女的分成后计算,避免重复评估。

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二、法律评价

1.我国刑法第三百五十九条第一款规定,引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

2.根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第(二)项、第(五)项规定:

容留二人以上卖淫或者非法获利一万元以上的,依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚。

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3.“手淫”能否认定为卖淫,关系到本案中被告人非法获利数额的认定。

根据案中证据,398元的项目包括洗澡、推油和“手淫”。但司法实践中“手淫”是否属于“卖淫”,尚未形成统一认识。

因此,法院认为,本案中的“自慰”不属于“卖淫”,涉案钱款不被认定为犯罪所得。

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48元项目包含“X关系”,这是典型的卖淫行为。因此,应当以498元的服务金额和次数认定田的犯罪数额。

经查证,该俱乐部共提供498元项目53次,其中田每次提成198元,其非法获利为198次53,共计10494元。

4.本案中,被告人田某提供场所容留杨某、张某等多名技术人员卖淫。其行为违反了上述法律规定,应以容留卖淫罪处理。

5.被告人田能够如实供述自己的罪行,自愿认罪从轻处罚,依法可以从轻处理。

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三、判罚情况

根据被告人犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度,法院判决:

1.被告人田某犯容留卖淫罪,判处有期徒刑二年,并处罚金3万元。

2.对被告人田某的非法获利10494元予以没收,上缴国库。

3.对扣押在案的BY套、润滑油,由扣押机关依法处置。

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四、关于“打飞机”性质认定在司法实践中的争议

关于这一问题,司法实践中一直争议不断,既未形成共识,也未在立法或司法解释层面出台统一规定。

一种观点认为,从广义上讲,“卖淫”不仅限于某器官的结合,也应包括胸T、“打飞机”等行为。

另一种观点认为,“卖淫”应当做限制解释,不宜随意扩大打击范围。

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在文件规定层面,公安部2001年出台的《关于对同性之间以钱财为媒介的x行为定性处理问题的批复》中明确,口Yin、手Yin均属于卖淫嫖娼行为。

但公安部的该文件仅能作为公安部门行政处罚的依据,不能作为认定犯罪的依据,毕竟其效力并未到法律或司法解释的高度。

因此,在具体案件判罚中,法院判决出现截然不同的结果。

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如,2010年上海市徐汇区法院审理的徐某涉嫌容留卖淫罪,就是将技师提供的“打飞机”认定为卖淫,进而定罪。

而在2008年,重庆市黔江法院审理的庞某涉嫌协助组织卖淫罪,就对“打飞机”的行为未认定为卖淫。

对于这一问题,可以说是见仁见智。根据刑法“罪刑法定”的原则,或许只有从立法或司法解释层面进行明确,才能真正解决认识不统一的问题,从而避免同案不同判的现象。

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